137 : De l'inconstitutionnalité de l'exécution forcée des promesses unilatérales de vente, par M. Fabre-Magnan

6. De l'inconstitutionnalité de l'exécution forcée des promesses unilatérales de vente, par M. Fabre-Magnan*

Le projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats entend « casser » la jurisprudence de la Cour de cassation du 15 décembre 1993 sur les promesses unilatérales de vente. Selon l'article 1124 de ce projet, le promettant qui se rétracterait avant la fin du délai d'option convenu pourrait désormais être forcé à réaliser la vente. Une telle exécution forcée porte atteinte au principe constitutionnel de liberté contractuelle. Un contractant ne peut en effet être obligé de consentir, et un contrat préparatoire ne peut dès lors avoir pour objet et pour effet de « figer » à l'avance le consentement d'une partie afin qu'il puisse servir ultérieurement pour la formation d'un autre contrat.

Nous voudrions plaider, une dernière fois (1), en faveur de l'excellente jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 15 décembre 1993 (2) et contre le projet de nouvel article 1124 du code civil. Ce texte, bien que réclamé et longtemps attendu par la grande majorité de la doctrine relayant de prétendus besoins de la pratique des affaires (3), nous semble contraire aux principes les plus fondamentaux du droit des contrats et, pour tout dire, non conforme à la Constitution.

On connaît la controverse : quelle sanction appliquer lorsque le promettant décide de se rétracter avant la fin du délai offert au bénéficiaire (car, après, la promesse est de toutes les façons caduque) et avant que ce dernier n'ait levé l'option (car, alors, le contrat est irrévocablement formé) ? Quelle est donc la sanction lorsque, contrairement à sa promesse, il refuse de procéder à la réalisation de la vente devant notaire ? Selon la Cour de cassation qui, depuis plus de vingt ans, tient bon courageusement contre les assauts répétés de la doctrine la sommant d'abjurer, la seule sanction possible est l'allocation de dommages-intérêts. L'adoption du projet d'article 1124 conduirait à pouvoir forcer la conclusion de la vente promise puisque, aux termes du nouveau texte, « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis ».

Une objection dirimante nous a semblé devoir être soulevée contre cette proposition : comment l'exécution forcée d'un contrat non translatif de propriété - le contrat de promesse unilatérale de vente - peut-il entraîner le transfert forcé de la propriété ?

Acquiesçant sans doute à l'argument, la doctrine a cependant trouvé une parade : le contrat de promesse unilatérale contiendrait et « figerait », une fois pour toutes, le consentement du promettant à la vente future. L'exécution forcée de ce contrat conduirait donc simplement à donner effet à ce consentement, et à le maintenir de force jusqu'à l'expiration du délai convenu. Le bénéficiaire aurait ainsi, jusqu'à ce terme, la faculté de lever l'option et de forcer le contrat de vente. Cette faculté de lever l'option serait plus précisément un droit potestatif, c'est-à-dire, selon les analyses classiques d'Ibrahim Najjar (4), un droit sans débiteur. Ce sont les explications que semble reprendre le projet d'article 1124 lorsqu'il donne, dans son alinéa 1er, la définition de la promesse. Selon ce texte, « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, consent à l'autre, le bénéficiaire, le droit, pendant un certain temps, d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire » (5).

Cette simple description suffit cependant à démontrer l'inconstitutionnalité majeure du mécanisme.

Il est, en effet, acquis aujourd'hui que le principe de liberté contractuelle a valeur constitutionnelle. Selon la formule adoptée par le Conseil constitutionnel, il est certes « loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général », mais « à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi » (6).

Or le cœur du principe de liberté contractuelle, son essence même, est la liberté de conclure ou de ne pas conclure un contrat. Si le consentement a un sens, il veut dire que, jusqu'au bout, c'est-à-dire jusqu'à ce que le contrat soit conclu par l'échange des consentements, chacun est libre de donner ou de ne pas donner son accord, et donc que personne ne peut être forcé à le faire. Un contrat ne peut ainsi pas avoir pour objet de « figer » un consentement pour un contrat futur que l'autre partie pourrait décider seule de former ou non. La Cour de cassation ne s'y trompe pas qui, dans ses derniers arrêts (7), vise tout à la fois les articles 1101 et 1134 du code civil, qui sont les emblèmes du caractère volontaire de l'engagement contractuel, ainsi que de la liberté contractuelle. On ne peut éliminer la personne pour ne garder que son consentement, congelé et prêt à resservir. La notion même de droit potestatif n'a, au demeurant, pas de sens : certes, l'exercice par le bénéficiaire de son droit d'option ne nécessite pas que le promettant fasse, ne fasse pas ou donne quelque chose ; mais pour qu'un tel droit ait été créé et naisse, il a bien fallu qu'il y ait un contrat, liant et donc obligeant le promettant (au sens de la force obligatoire du contrat), et il faut donc bien un cocontractant, sinon débiteur d'obligations, au moins « obligé » par le contrat (8). Le montage a donc en réalité pour objet et pour effet d'« obliger » une partie à consentir, ce qui est une contradiction dans les termes et, par définition même, une atteinte à la liberté du consentement.

La mode est pourtant à ce que nous avons appelé ailleurs « le consentement en blanc » (9), particulièrement en droit du travail, où il s'agit d'obtenir du salarié qu'il consente par avance à des modifications unilatérales imposées par l'employeur, notamment de son lieu de travail. Mais un tel forçage du consentement, que l'on peut rapprocher de celui qu'on veut imposer en matière de promesses unilatérales de vente, porte atteinte au principe de liberté contractuelle.

On nous rétorquera que le contrat de promesse est valable, de même que sont valables les clauses de mobilité consenties par le salarié, dès lors qu'elles sont strictement limitées. Certes, mais de même précisément qu'on ne pourrait forcer un salarié à déménager (la violation de sa promesse sera sanctionnée par un licenciement), de même le promettant ne peut être sanctionné par la conclusion forcée de la vente. Il est acquis, en effet, même si ce point n'est pas mentionné expressément par le projet d'article 1221 (10), que si l'exécution forcée en nature peut être ordonnée toutes les fois qu'elle est possible, c'est à la condition que l'obligation inexécutée ne soit pas trop personnelle (11). Or il est difficile d'envisager une obligation plus personnelle que celle de donner son consentement. La sanction consistant à figer le consentement, à le bloquer, et donc à forcer la conclusion d'un autre contrat (la vente), est ainsi une sanction disproportionnée, au sens précis que donne à ce terme le Conseil constitutionnel.

Contrairement à ce qu'a répété une partie de la doctrine, le promettant n'a nullement la liberté de se rétracter, puisqu'il est condamné s'il viole sa promesse.

La sanction des dommages-intérêts peut en outre être très efficace pour inciter le promettant à respecter sa promesse : il est possible, en effet, de condamner ce dernier très lourdement, notamment s'il s'est rétracté pour pouvoir profiter d'une meilleure affaire par ailleurs.

La sanction des dommages-intérêts permet enfin de mieux rendre compte de la gradation de la formation d'un contrat. Pour les trois moments cruciaux que sont l'offre, la promesse et le contrat lui-même, seules deux sanctions sont disponibles : la formation forcée du contrat et l'allocation de dommages-intérêts. Or la formation forcée du contrat est un « tout ou rien ». Si on adoptait cette même sanction pour les deux moments de la formation progressive du contrat que sont la promesse et le contrat lui-même, ces deux étapes pourtant radicalement différentes se trouveraient confondues. La sanction des dommages-intérêts est, en revanche, susceptible de gradation selon qu'on en accorde plus ou moins, et cette même sanction pourrait donc convenir pour marquer, par une différence de quantum, la différence entre l'offre et la promesse de contrat.

Pour toutes ces raisons, et en particulier si l'on prend au sérieux le principe de liberté contractuelle, la formation forcée d'un contrat doit être et demeurer exceptionnelle. Le consentement, qui est l'émanation la plus profonde de la personne, ne peut être à ce point objectivé qu'on puisse le détacher de celle-ci pour le figer comme un objet de contrat dont l'exécution serait forcée.

* Professeur à l'Université de Paris 1

Recueil Dalloz, 2015, p.826

--------

(1) Pour d'autres tentatives, plus développées, V. surtout notre intervention au colloque organisé à Bordeaux le 24 nov. 2011 par notre collègue L. Sautonie-Laguionie sur le thème Jurisprudence et doctrine : quelle efficacité pour les avant-contrats ?, RDC 2012. 633, ou encore Droit des obligations, 1. Contrat et engagement unilatéral, PUF, coll. Thémis Droit, 3e éd., 2012, p. 242 s.

(2) Civ. 3e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199, D. 1994. 507 , note F. Bénac-Schmidt , 230, obs. O. Tournafond , et 1995. 87, obs. L. Aynès ; AJDI 1994. 384 , 351, étude M. Azencot , et 1996. 568, étude D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre.

23 : R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, LGDJ, 2013, 450 pages.

R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, LGDJ, 2013, 450 pages.

par M. Bellamallem

« L’ordre juridique et le discours du droit », Essai sur les limites de la connaissance du droit. Rémy Libchaber, LGDJ, 2013. 450 p. Prix Charles Aubert de l'Académie des Sciences morales et politiques. Un livre qui m'a donné l’impression que je suis en train de lire un livre des Lumières, personnellement je ne connais que M. le Professeur Rémy Libchaber le civiliste ... pour que je me trouve cette fois-ci devant M. le Professeur Libchaber le publiciste, qui embrasse toutes les branches de droit. Une grande richesse, présentée avec un niveau de langue très recherché. Le livre a suscité chez moi le désir de partager son contenu sur les réseaux sociaux, mais aussi l'envie des réserves sur certaines questions, notamment l'idée ratio legis du livre, à savoir si les pratiques peuvent être reconnues comme des sources du droit. J'ai aimé beaucoup l'idée, mais le souci que j'ai avec la pratique, c'est qu'elle n'exprime que les intérêts d'une collectivité bien déterminée de la société. Si la pratique est une théorie qui défend les intérêts de tous les individus de la société, je serais avec son application par les autorités chargées de sa mise en œuvre sans aucune réserve.  A mon gré, la pratique n'est qu'un intérêt comme tous les autres intérêts en jeu dans une société, elle ne peut être prise en compte par le juge que s’elle ne contrariera pas un droit ou un intérêt plus prépondérant, voire fondamental. La jurisprudence avant de considérer telle pratique, tel intérêt, elle doit procéder à «une activité de contrôle, qui est en quelque manière en surplomb de toutes les autres pratiques », de sorte que l'auteur a répondu lui-même à la question: «Pourquoi réserver le statut le plus favorable à la jurisprudence, en se détournant des pratiques qui sont essentielles à la connaissance d’un droit concret..?». p 407 En somme, je suis très heureux d'avoir lu ce beau livre, qui a eu le courage de démentir les vérités juridiques les plus admises, et de critiquer les théories juridiques les plus établies. MB

24 : Une plaidoirie pour le maintien du terme « intérêt » à l’article 1061 de l’avant-projet, par M. Bellamallem

Une plaidoirie pour le maintien du terme « intérêt » à l’article 1061 de l’avant-projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats (art 1162 du code civil)

Par Mohammed Bellamallem*

L’article 1161 de avant-projet d'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime et de la preuve des obligations, (devenu article 1162 du code civil) a suscité plusieurs critiques et que la direction des affaires civiles et du Sceau avait l’intention de prolonger la réflexion sur ce sujet.

Nous essayons dans cette contribution (à la consultation publique) d’apporter quelques arguments défendant le maintien du terme « intérêt » comme il était prévu lors de la première version du projet de réforme du droit des contrats de la Chancellerie présenté en juillet 2008, au lieu du terme "but" employé dans la version du projet d'ordonnance actuelle, qui est trop pauvre et ne mérite pas d’être le remplaçant de notre fameuse notion : "la cause", pour les raisons suivantes :

1. Par l’extrême variété de sens acquise par la notion d’« intérêt ». Le Trésor de la langue française ([1]) ne relève pas moins d’une dizaine de sens principaux, accompagnés de très nombreuses nuances pour chacun d’eux, énumérées sur six pages, aux côtés des sens particuliers acquis par le vocable dans une foule d’expressions. À titre d’exemple, il suffira d’évoquer dans le seul domaine juridique: «intérêts privés», «intérêts publics», «intérêts civils», «intérêt commun», «intérêt général» et «intérêts particuliers», «intérêts protégés», «intérêts purs et simples », « intérêt légitime », « intérêts licites ou illicites », « intérêt de la loi », « intérêts légaux », « intérêt moral », « intérêt pour agir», « intérêt des parties », « intérêt des tiers », « intérêts en cause » ou « en présence », « intérêt éventuel », « intérêts de droit » ou «intérêt conventionnel », « intérêts judiciaires », «intérêt collectif » et « groupes d’intérêts », « dommages et intérêts », « intérêt du contrat », « conflits d’intérêts », « intérêts compensatoires » ou «moratoires», etc. et des locutions du type : « Pas d’intérêt, pas d’action ».

2. L’intérêt se trouve dans tous les livres du Code civil. À titre d’exemple, un auteur ([2]) a relevé les occurrences du terme « intérêt », dans le Livre premier du Code civil, à l’exception de deux cas : lorsque le terme a le sens d’« intérêt d’un capital », et lorsqu’il se présente dans l’expression « dommages—intérêts ». On rencontre 56 fois le terme « intérêt » ainsi déterminé, dans 48 articles (le terme est parfois répété — et pas toujours dans le même sens — dans un même article), sur les 615 que compte actuellement le Livre premier du Code civil, et malgré l’abrogation pure et simple d’un grand nombre de textes originaux.

3. La doctrine allemande a tout naturellement commencé sa réflexion dans la perspective téléologique. Si elle a finalement préféré remplacer le « but » par « l’intérêt », car le terme « intérêt » exprime les « exigences de la vie » sur lesquelles le droit doit s’aligner. Elle aura une propension à traduire toutes les réalités juridiques en termes d’intérêts. C’est ce qui donne un dynamisme à sa méthode, car les autres expressions, déjà utilisées ou proposées, telles que « exigences » ou  « but », tout en exprimant, elles aussi, une ouverture vers la vie, demeurent statiques. La notion, de « but », en particulier, est inadéquate : elle réduit les questions juridiques à un seul dénominateur, alors que les intérêts, nécessairement multiples, répondent mieux à la complexité de la vie. Dans le droit actuel, aucun intérêt n’est isolé, il
se trouve constamment en conflit avec d’autres intérêts : l’ouverture vers la vie signifie la prise en considération, de tous les intérêts et non pas simplement de cet intérêt prépondérant ou vainqueur que l’un baptise «but»([3]).

4. Afin de contribuer au maintien du rayonnement du système juridique français, dans les pays qui ont utilisé le Code Napoléon comme source de base de leurs propres lois sur le Code Civil, notamment les pays du Maghreb,  Je pense qu’il est mieux que la réforme adopte le concept de l’intérêt comme substitut de la cause, car le mot intérêt n’est pas une notion inconnue dans leurs cultures juridiques. (Vous trouvez ci joint un document qui vous donne une idée de la place primordiale du concept intérêt dans la culture juridique de tous les pays de rite musulman, ce qui veut dire que l’adoption par le législateur français de ce terme dans le livre trois de son code civil sera bien accueillie dans ces pays et les encouragera à intégrer la réforme dans leur propre Code civil).

5. En somme, je n’ai pas besoin d’insister davantage sur l’importance et la richesse du mot intérêt ([4]) par rapport au mot « but », car vous êtes au cœur de l’opération législative et vous avez constaté que l’objet de celle-ci n’est pas autre, que de donner la satisfaction, la plus adéquate, aux diverses aspirations rivales, dont la juste conciliation apparait nécessaire pour réaliser la fin sociale de l’humanité. Le moyen pour obtenir ce résultat consiste à reconnaître les intérêts en présence, à évaluer leur force respective, à les peser, en quelque sorte, avec la balance de la justice, en vue d’assurer la prépondérance des plus importants ([5]). Le juge refait en quelque sorte le travail du législateur, il explore les intérêts présents dans le cas jugé. Il doit descendre jusqu’aux éléments de l’espèce, comprendre les intérêts en jeu, les comparer à ceux dont les partis ont tenu compte dans leur contrat. Dès lors, l'adoption de la notion de l’intérêt - comme il était prévu dans la première version du projet de réforme 2008 - facilite la tâche des juges, car le terme est plus accessible et pertinent que le terme « but ».  «L’intérêt » seul mérite le cas échéant d’être le successeur de la cause.

*Doctorant à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

---

[1] - Intérêt, in Trésor de la langue française. Dictionnaire de la langue du XIX i du XX siècles (1789-1960), t. X, Paris, C.N.R.S., 1983, p. 423-428.

[2] - ARNAUD, A.-J., L’intérêt des personnes: quelques enseignements d’une analyse structurale comparée des textes du livre premier du Code civil français de 1803 à 1987 , in Droit et intérêt, vol.3, Approche interdisciplinaire, Bruxelles, 1990, p. 7.

[3] - Muller, Vladimir, La Philosophie du droit de Philipp V. Heck, Thèse. Droit. Paris II. 1973, p 76.

[4] - Vous trouviez ci-joint, une brève bibliographie des livres et des études qui ont été mené autour de la notion d’intérêt, ce qui montre d’une autre part la richesse de cette notion. 

Ø  M. MEKKI, « l’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé », préface Jacques Ghestin , LGDJ. 2004.

Ø  F. OST, Entre droit et non-droit, l'intérêt. Essai sur les fonctions qu'exerce la notion d'intérêt en droit privé, tome II de Droit et intérêt, Bruxelles, Publications F.U.S.L., 1990, 202 p.

Ø  Do, Van Dai, Le rôle de l'intérêt privé dans le contrat en droit français, préf. Jacques Mestre, Presses universitaires d'Aix-Marseille , 2004

Pour avoir la totalité de bibliographie autour de "l'intérêt" (5 pages) merci d'adresser un mail à l'administration de la revue: (rjcc.fr@mail.com). Le Prix 1 euros.

[5] - F. Geny, Fr Geny, « méthode d’interprétation et sources en droit privé positif » 2e éd. 1919.., T 2., note 173, p 167.