Les avants contrats en France ordre ou désordre ?
par Mohammed Bellamallem*
La cour de cassation est devenue une source de droit, elle se comporte comme une institution ou autorité. Elle dispose aujourd'hui des moyens pour édicter « des lois » : un site internet, les références des arrêts précédents sous chaque nouvel arrêt, un calendrier des assemblées plénières... La cour a un planning et une vision bien claire, pour ce qu’elle doit faire à propos de chaque question juridique non réglementée, comme le montre notre sujet sur les avants contrats en droit positif français : Le pacte de préférence, pacte de préemption, les pourparlers, la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique de vente...
Dès le début on peut prendre position sur le sujet pour dire que la cour de cassation concernant les avants contrats est bien ordonné, elle vise vers un objectif clair et bien déterminé, c’est d’affaiblir l’efficacité de ce type des contrats préparatoires. Elle profite, dans ce cadre, du vide législatif concernant ce sujet, à l’exception de quelques dispositions dans le code de construction et d’habitation.
Pour démontrer et approuver la thèse de l'adoption d'une vision bien structurée par la cour de cassation concernant les avants contrats visant à amoindrir son efficacité, on adoptera un plan simple qui suit les traces de la cour de cassation à l’égard des avants contrats depuis la phase de la conclusion (I) jusqu'à la phase de la sanction de violation des avants contrats (II).
I. Au niveau de la conclusion des avants contrats
Le droit positif français sous l’égide de la cour de cassation est bien ordonné en ce qui concerne la valeur et la portée limitée que la cour donne à ses avants contrats, cela apparaitre au niveau de la nature juridique donnée à ces actes préparatoires (A), et au niveau de la position adoptée par la cour concernant les modalités d’exercice de ces droits, notamment en ce qui concerne le délai d’exercice (B).
A/ La nature juridique des avants contrats
Dans ce cadre la position de la cour de cassation par exemple en ce qui concerne la cession des parts a été dirigé vers l’invalidité des clauses qui restreint la libre cession des actions, puisque c’est contre le principe de la négociabilité des titres régissant la matière ([1]), mais elle a assoupli sa position dans les années 70, pour valider ses clauses à condition qu’elles soient extra-statutaire ([2]), et elle a admis à titre d’exception la restriction de la libre cession des actions entre actionnaires, si la clause de préemption vise à établir l’égalité entre actionnaires ([3]).
2. Dans le même cadre la cour rappelle toujours dans les affaires qui portent sur les pourparlers que le principe est de rompre : il n’y a jamais d’obligation de conclure le contrat, méme si on entamé des négociations à cette fin ([4]), et il n’y a lieu à l’indemnisation de la rupture que dans le cas où elle s’avère abusive ([5]).
3. Dans cet ordre qui vise d’affaiblir les avants contrats, la cour de cassation a jugé dernièrement même pour la promesse synallagmatique des ventes que les parties peuvent faire la réitération par acte authentique un élément constitutif de leur consentement ([6]), maintenant la cour prend en considération ce qui est dans l’esprit des parties et non pas ce qu'édicte le premier alinéa de l’article 1589 du code civil ([7]), certain auteur ([8]) approuve cette position en disant que la promesse synallagmatique ce n’est pas vente, le législateur a dit juste “vaut vente”. Qu’en est-il pour les conditions d’exercice ?
B/ Les conditions d’exercice des avants contrats : Le délai
1. Pour prouver que la cour de cassation a la tendance d'affaiblir les avants contrats dans l'objectif de donner plus d’efficacité et de sécurité au marché immobilier, on trouve dernièrement que la cour de cassation fait du terme fixé par les parties comme un terme extinctif et non pas suspensif, comme elle a jugé dans un arrêt de 21 novembre 2012 ([9]), récemment par un arrêt ([10]) rendu par la 3eme chambre civile en 2013, la cour a opéré un revirement selon le Professeur Laurant AYNES([11]), à partir de l’expiration de la date le promettant se trouve libérer. Elle a fait une application de premier alinéa de l’article 1176 du code civil, mais ce revirement a été discret puisque la doctrine lui reproche de ne pas prendre en considération la date de la réitération. A mon sens, c’est parce que la cour suit sa technique des petits pas.
2. La cour de cassation considère que le vrai débiteur c’est le promettant et que le terme a été stipulé dans son intérêt en premier chef.
Après qu’on a vu dans la phase de la conclusion des avants contrats comment la cour de cassation ordonne et structure sa jurisprudence vers l’efficacité des autres intérêts en jeu que les avants contrats. On verra dans un deuxième temps l’efficacité qu’elle a accordé à ces clauses en cas de violation.
II/ Au niveau de la sanction de la violation des avants contrats
Il est très connu la position de la cour de cassation en ce qui concerne la sanction de violation des avants contrats (A) mais qu’en est-il dans le cas où la condition n’est pas réalisée par la faute du bénéficiaire de la promesse (B).
A. La violation réparée par les dommages-intérêts
1. La doctrine française est presque unanime sur la nature juridique des avants contrats comme un droit potestatif, et que la réparation adéquate en cas de la violation de ses droits c’est l’exécution forcée, et non pas les dommages et intérêts qui concerne les droits personnels ([12]). Mais malgré cela la troisième chambre civile a maintenu sa jurisprudence depuis les années 90 ([13]), ce qui reflète très bien la valeur que la cour donne pour ces contrats préparatoires et explique sa position dans les questions liées à ce sujet ([14]).
La substitution n’est possible –au moins pour les pactes de préférence- que s’il est établi que le deuxième acquéreur a contracté en connaissance du pacte, ainsi que l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce qu’est difficile à réaliser.
2. Dans le même cadre la cour de cassation ([15]) a opéré un revirement ordonné pour dire que même si l’acquéreur connait l’existence d’un avant contrat en général, mais le bénéficiaire n’a pas publié son droit potestatif dans les livres de la publication foncière, il perd son droit à cause sa faute. Et même le notaire -chargé par l’autorité publique pour dresser, vérifié, conservé les actes authentiques- n’est pas responsable, pour une simple raison, c’est que la cour de cassation ne considère pas la simple connaissance de l’acquéreur comme faute. C’est juste quand-t-elle établira sa jurisprudence de 1968([16]), le notaire verra sa responsabilité engagée.
3. Dans le même ordre d’idée établissant l’inefficacité des avants contrats, la cour de cassation maintient toujours sa jurisprudence Manoukian, et elle ne répare que l’intérêt négatif, malgré la résistance des juges du fond octroyant parfois à la victime de la rupture brutale des pourparlers la perte de chance. On trouve encore des arrêts des juges de fond cassé par la cour de cassation ([17]), au motif qu'il n’y a pas de lien de causalité entre la faute du contractant de rompre et le préjudice de la perte de chance.
En principe, la solution est juste, mais il faut au moins changer la motivation, parce que le lien de causalité entre la faute et le dommage prétendu à mon avis existe. Elle peut motiver sa décision par exemple par le fait que le dommage est éventuel ou incertain.
Mais qu’en est-il quand le promettant prouve que le bénéficiaire a été fautif quand-t-il a empêché la réalisation de la condition par son comportement.
B. La réparation de dommage dans le cadre de l’article 1178 du code civil
Est-ce que les praticiens peuvent compter sur les avants contrats quand ils sont sous conditions suspensives ?
Il y a un grand risque que la cour de cassation les qualifiés comme condition potestatif, et elle annule l’acte en application de l’article 1174 du code civil ([18]), malgré que la doctrine a souligné que ce dernier article prévoit la nullité comme constat et non pas comme sanction.
Pourtant on peut constater que la cour de cassation a donné efficacité à ces clauses sous condition suspensive, en appliquant l’article 1178 du code civil, comme le montre l’arrêt qui a fait droit au créancier, et elle n’a pas été convaincu par le motif de la cour d’appel que la différence a été légère entre le taux stipulé dans le contrat et le taux demandé par l’emprunteur ([19]).
Mais des doutes subsistent en prenant en considération les jugement concernant la résiliation unilatérale anticipé même pour des contrat conclu ([20]), ainsi sa position concernant la clause de division dans les contrats indépendants ([21]), ce qui me donne l’impression qu’elle établira son ordre contre l’efficacité des avants contrats, et pour l’efficacité et la sécurité des autres intérêts économique en jeu.
En somme la cour de cassation concernant les avants contrats est bien ordonné, elle donne moins d’efficacité de ce type des contrats préparatoires, vu qu’ils sont des restrictions de la libre cession des biens, et des exceptions au principe de la libre disposition. Mais est-ce que c’est toujours le cas, après la réforme du droit des contrats par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ?
* Doctorant à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
[1] - JC. Bousquet. note sous TGI. Dijon. 8 Mars 1977. Dalloz. 32 cahier. Jurisp. 1977. p 482. ; D. Rondoux. Note sous TGI. Dijon. 8 mars 1977. Rev. Soc. n°2. 1977. p 279. ; J. Moury. Op .Cit. p 187. note 7. ;Y. Rienhard. note sous cass. Com. 7 mars 1989. JCP.1989. ed G. n°40. 21316 - 21317. ; Rabut note sous TGI Dijon. 8 mars 1977. J.C.P. ed G n°44 .1977. 18722. ; A.P.S. Note sous jugement TGI. Dijon. Gaz. Pal. n° 5. Jurisp. p 505.
[2] - Cass. Com. 12 mai 1975. Rev. Sos. 1976. p 337. note Hemard.; RTD com. 1976. p 532. Obs. Houin. ; D. 1987. N° 17. Jurisp. p 231. Conclusion de M. Joel. ; Cass. Com. 15 Fév. 1994. Bull. Joly, 1994, § 152, p. 508, note D. Velardocchio. com. 3 juin 1986., D. 1987, 95, note J.J. DAIGRE ; rev. Soc. 1987, 52, note Y. Reinhard ; JCP. 1987, ed. E, II, 15083, note Y. Paclot.
[3] - Cass. Com. 7 mars 1989. JCP. éd G. n° 40. II. Jurisp. 1989. 21316. note Reinhard ; cass. com. 7 janvier 2004, n° 00-11692. Cass. Com. 12 mai 1975. Rev. Sos. 1976. p 337. note Hemard.
[4] - cass. Com., 12 janvier 1999, n° 96-14604. V. aussi cass. Com., 4 mai 2010, n° 09-14415, qui juge que « le fait de ne pas poursuivre les négociations ne constitue pas une faute ».
[5] - Cass. Civ. 3e, 14 juin 2000, D. n° 98-22131. ; Cass. Com, 10 octobre 2000, Cass com., 6 mai 1991, D. n° 88-13848, qui font état d’une «rupture abusive des pourparlers»._ Cass. com., 7 mars 2006, D. n° 04-17177, qui constate une rupture « sans retard, ni abus » des pourparlers engagés. -Cass. civ. 3, 30 Juin 2009, 08-17475, qui relève que le défendeur « avait rompu abusivement les pourparlers avancés de négociation ». -Cass. civ. 3, 28 juin 2011, n° 10-14955. Cass. com., 22 mars 2011, D. n° 10-11724, qui retient « qu'il n'est pas démontré que le projet était suffisamment sérieux pour rendre abusif le refus de l'accord de prêt de la caisse ».-Cass. corn., 21 février 2012, D. n° 11-10124.
[6] - Cass. civ 3e, 28 mai 1997, 95-20.098, Publié au bulletin.
[7] - Article 1589 du code civil La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.
[8] - P. MALAURIE et L. AYNÉS, P-Y GAUTIER, « Droit civil, les contrats spéciaux, 6e éd, Defrenois, 2013., p
[10] - Civ 3e , du mercredi 29 mai 2013, N° de pourvoi : 12-17077, Publié au bulletin
[12] - Pour plus d’informations sur le sujet de la sanction de la violation du pacte de préférence, voir : J. Didier. «L’exécution forcée des obligations contractuelles de faire». RTD. Civ. 1978. P 713. ; M. Jeantin. «Les clauses de préemption statutaire entre associés». JCP. Ed E. 1991. P 205. ; B. Mercadal et Ph. Janin. «Sanction des clauses de préemption dans les pactes d’action». RJDA. 1. 1992. P 3. ; L. Mazeaud. «La responsabilité du fait de la violation d'un pacte de préférence». Gaz. Pal. 1994. P 210. ; Y. Chartier. «Les clauses de préférence et de préemption en cas de cession à des tiers, in La stabilité du pouvoir dans les sociétés». R.J.com. nov. 1990, N° spécial. p 77.
[13] - Civ. 3e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199, D. 1994. 507 , note F. Bénac-Schmidt , 230, obs. O. Tournafond , et 1995. 87, obs. L. Aynès ; AJDI 1994. 384 , 351, étude M. Azencot , et 1996. 568, étude D. Stapylton-Smith ; RTD civ. 1994. 584, obs. J. Mestre .
[14] - Cass. civ. 1, 4 mai 1957 : Bull. civ. I, n° 197, p. 163, voir aussi Cass. com. 27 mai 1986 : Bull. Joly 1986, 687 ; Rev. trim. dr. civ. 1987, 88, note Mestre . ; cass. Com. 7 mars 1989, JCP. éd G, n° 40. II. Jurisprudence 1989. 21316., note Y. Reinhard. ; Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 et 03-19.495, D. 2006.1861, notes D. Mainguy et P.-Y. Gautier,
[16] - La cour de cassation a longtemps décidé que « la simple connaissance par le second acquéreur d'une première aliénation non publiée suffit pour écarter les règles de la publicité foncière et pour faire déclarer la première aliénation opposable à l'acquéreur second en date » (Civ. 1re, 22 mars 1968, Bull. civ. I, n° 129 - Civ. 3e, 10 mai 1972, n° 71-11.520, Bull. civ. III, n° 300),
[17] - Civ. 1re, 16 janv. 2013, n° 12-14.439, RTD civ. 2013. 380, obs. P. Jourdain. ; Civ. 1re, 30 avr. 2014, n°12-22.567, Publié au bull.
[18] - dans sa rédaction antérieure à celle de l'Ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016.
[19] - civile 3, du 20 novembre 2013, N° de pourvoi: 12-29021 , Publié au bulletin
[20] - com 18 juin 2013. N° de pourvoi: 12-13360. Non publié au bulletin
[21] - Ch mixte 17 mai 2013_ N 11-22.927, Publié au bulletin.
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