591 : Panorama de droit des sûretés : 2019, par SDER

XIV.- SÛRETÉS

A.- CAUTIONNEMENT

1.- DISPROPORTION DE L'ENGAGEMENT

582 : Appréciation des engagements de la caution personne physique : Com., 21 novembre 2018, pourvoi n° 16-25.128 (FS-P+B)

Si la disproportion d'un cautionnement doit être appréciée en prenant en considération l'endettement global de la caution, y compris celui résultant d'autres engagements de caution, il ne peut être tenu compte d'un cautionnement antérieur que le juge déclare nul, et qui est ainsi anéanti rétroactivement.

Doctrine :

-       C. Berlaud, « Sanction de l’obligation d’information régulière de la caution avant le 31 mars », Gaz. Pal. 2019, n°1, p.32.

-       Y. Blandin, « Appréciation des engagements de la caution personne physique : précision », D. act., 5 décembre 2018.

-       M. Bourassin, « Vices de forme : disproportion, fraude, défaut d’information : le cumul de moyens e défense n’assure pas la libération de la caution », Gaz. Pal. 2019, n° 7, p. 64.

-       S. Cabrillac, « Exigence de proportionnalité : appréciation excluant les engagements postérieurement annulés », Defrénois 2019, p. 30.

-       G. Cattalano, « Encore l’appréciation de la disproportion : les cautionnements nuls ne comptent pas », L'essentiel droit des contrats 2019, p.3.

-       P. Crocq, « L’indication du nom du débiteur principal peut figurer à n’importe quel endroit au sein de la mention manuscrite », RTD civ. 2019, p. 152.

-       D. Houtcieff, « La proportionnalité du cautionnement s’apprécie sans tenir compte de la garantie antérieure déclarée nulle », AJ Contrat 2019, p. 43.

-       D. Houtcieff, « La proportionnalité du cautionnement est indifférente à l’engagement souscrit par la caution et rétroactivement anéanti », RDC 2019, p. 61.

-       « La proportionnalité du cautionnement s’apprécie sans tenir compte de la garantie antérieure déclarée nulle », AJ Contrat 2019, p. 43.

-       J. Lasserre-Capdeville, « Rappels utiles concernant le droit du cautionnement mais aussi l’article L. 650-1 du Code de commerce », Gaz. Pal. 2019, n° 15, p. 79.

-       D. Legeais, « Cautionnement disproportionné : il ne peut être tenu compte d’un cautionnement anéanti rétroactivement », JCP 2019, éd. E., n° 1-02, 1007.

-       M. Mignot, « La disproportion en cas de cautionnement antérieur annulé », L'essentiel du droit bancaire , 2019, p. 6.

-       S. Piédelièvre, « Cautionnement et disproportion », Gaz. Pal. 2019, n° 13, p.33.

-       « Rappels concernant la nullité de l’acte, sa disproportion ou encore la responsabilité du créancier », Dr. et patrimoine L’Hebdo 2018, n° 1171.

-       M. Séjean, « Quatre moyens et une cassation partielle : le créancier cautionné ne perd plus toujours à la fin ! », Bull. Joly société 2019, p.45.

2.- MENTIONS MANUSCRITES

583 : Validité d'un cautionnement sans indication de la date Com, 15 mai 2019, pourvoi n° 17-28.875 (F-P+B)

L'absence de date sur l'acte de cautionnement ou dans la mention manuscrite n'est pas une cause de nullité en application de l'article L. 341-2 du code de consommation, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016.

Doctrine :

-       C. Albiges, « Validité d'un cautionnement sans indication de la date », Gaz. Pal. 2019, n° 23, p. 27.

-       F. Binois, « L’indifférence de la mention de la date dans le contrat de cautionnement », D. 2019, 1592.

-       Dumery, « La validité du cautionnement sans date », JCP 2019, éd. G., p. 596.

-       D. Houtcieff, « Le cautionnement est en principe consensuel », RDC 2019, p. 48.

-       N. Leblond, « La date n’est pas une condition de validité du cautionnement », L'essentiel droit des contrats 2019, p. 3.

-       D. Legeais, « Le cautionnement dont l’acte ne mentionne aucune date n’est pas nul », JCP 2019, éd. E., 1417.

-       S. Piédelièvre, « Cautionnement et date », L'essentiel du droit bancaire 2019, p. 5.

-       N. Razafimaharavo, « Acte de cautionnement - Qui ne date pas s'engage quand même », BTL 2019, n° 3739.

584 : Portée de l’exigence de détermination du débiteur Com., 9 juillet 2019, pourvoi n° 17-22.626 (F-P+B)

Dans la mention manuscrite apposée par la caution dans l'acte de cautionnement en application de l'article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016, le débiteur doit être désigné par son nom ou sa dénomination sociale et ne peut l'être par une enseigne.

Doctrine :

-       D. Legeais, « Portée de l’exigence de détermination du débiteur », RD bancaire et financier 2019, p. 161.

3.- DÉLAI DE PRESCRIPTION ET PROCÉDURES COLLECTIVES

585 : Admission   de   créance : délai du      créancier   pour   agir   en   paiement  contre  la     caution solidaire :  Com., 16 janvier 2019, pourvoi n° 17-14.002 (F-P+B+R)

Il résulte des articles L. 110-4 du code de commerce et L. 111-4 du code des procédures civiles d'exécution que l'opposabilité à la caution solidaire de la substitution de la prescription trentenaire à la prescription décennale ayant pu se produire, en l'état du droit antérieur à la loi du 17 juin 2008, à la suite de la décision d'admission de la créance garantie au passif du débiteur principal n'a pas pour effet de soumettre l'action en paiement du créancier contre la caution à cette prescription trentenaire. Le délai du créancier pour agir en paiement contre cette caution reste déterminé par la nature de la créance détenue sur la caution, le délai de prescription étant néanmoins interrompu pendant la durée de la procédure collective du débiteur principal jusqu'à la date de sa clôture.

Doctrine :

-       « Admission   de   créance : délai  du      créancier   pour   agir   en   paiement  contre  la        caution solidaire », RLDAff. 2019, n° 146, p. 11.

-       C. Berlaud, « Action contre la caution d’une entreprise en difficulté : de délicates questions de prescription », Gaz. Pal. 2019, n° 6, p. 34.

-       S. Cabrillac, « Interruption sans transmutation de la prescription de l’action contre la caution », Bull. Joly entreprises en difficulté 2019, p. 36

-       P. Cagnoli, « L’absence d’incidence des décisions d’admission au passif sur la prescription de l’action du créancier contre sa caution », Lettre actu. proc. coll. et comm. 2019, n° 4, alerte 50.

-       « Effets de l’interversion de la prescription attachée à la décision d’admission de la créance garantie au passif du débiteur principal », Dr. et patrimoine L’Hebdo 2019, n° 1178.

-       C. Houin-Bressand, « Indifférence de l’admission de la créance sur la prescription opposable à la caution », RD bancaire et financier 2019, comm. 101.

-       JCP 2019 éd. E., act. 57.

-       J. -D Pellier, « Cautionnement et prescription bis repetita », D. act., 31 janvier 2019.

-       J.-D. Pellier, « Prescription de l’action contre la caution et procédures collectives », JCP 2019, éd. E., 1108.

-       A.-S. Siew-Guillemin, « L’action du créancier à l’encontre de la caution d’une société en procédure collective est soumise à la prescription de l’article L. 110-4 du Code de commerce », Gaz. Pal. 2019, n° 25, p. 73.

-       O. Salati, « Voies d’exécution contre la caution du débiteur en difficulté : sur la prescription et le titre exécutoire exigible », Gaz. Pal. 2019, n° 21, p. 75.

-       RJDA 2019, 222.

586 : Com., 23 octobre 2019, pourvoi n° 17-25.656 (FS-P+B)

Sommaire n° 1 :

La déclaration de créance au passif du débiteur principal mis en procédure collective interrompt la prescription à l’égard de la caution et cette interruption se prolonge jusqu’à la clôture de la procédure collective.

Ne méconnaît pas l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et les principes de sécurité juridique et d’égalité des armes la cour d’appel qui déclare recevables les demandes d’un créancier contre la caution d’un débiteur mis en redressement puis en liquidation judiciaires après avoir retenu que l’effet interruptif de la prescription se prolongeait jusqu’à la clôture de la procédure collective, dès lors que l’article L. 622-30 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, prévoit un terme à la liquidation judiciaire, que la prolongation de la liquidation judiciaire tant que tous les actifs ne sont pas réalisés est de nature à permettre le désintéressement des créanciers et ne porte pas une atteinte disproportionnée à l’intérêt particulier de la caution, dans la mesure où son engagement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur et où toute personne intéressée peut porter à la connaissance du président du tribunal les faits de nature à justifier la saisine d’office de celui-ci aux fins de clôture d’une procédure de liquidation judiciaire, de sorte que l’interruption de la prescription à l’égard de la caution n’avait pas eu pour effet de l’empêcher de prescrire contre le créancier, ni de la menacer d’une durée de prescription excessive au regard des intérêts en cause.

Doctrine :

Néant

587 : Com., 23 octobre 2019, pourvoi n° 18-16.515 (FS-P+B)

La déclaration de créance au passif du débiteur principal mis en procédure collective interrompt la prescription à l’égard de la caution et cette interruption se prolonge jusqu’à la clôture de la procédure collective.

Ne méconnaît pas l’article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ni le principe de sécurité juridique la cour d’appel qui déclare recevable l’action d’un créancier après avoir relevé que le cours de la prescription de l’action en paiement d’une créance contre une caution s’était trouvé immédiatement interrompu, à l’égard de cette caution, par l’effet de la déclaration de la créance, le 8 novembre 2002, au passif du débiteur principal mis en redressement judiciaire, constaté que la clôture du redressement judiciaire de la société n’était pas intervenue au jour de l’assignation en paiement de la caution, le 31 janvier 2013, et a retenu que l’absence de clôture dans ce délai n’avait pas pour conséquence de rendre imprescriptible ladite créance, d’autant que toute personne intéressée pouvait porter à la connaissance du président du tribunal les faits de nature à justifier la saisine d’office de celui-ci aux fins de clôture d’une procédure de redressement judiciaire après l’adoption d’un plan de cession, ce dont il résultait que l’interruption de la prescription à l’égard de la caution n’avait pas pour effet de l’empêcher défi nitivement de prescrire contre le créancier ni de le menacer d’une durée de prescription excessive au regard des intérêts en cause.

Doctrine :

Néant

B.- GARANTIE À PREMIÈRE DEMANDE

588 : Garantie autonome : absence d’obligation de mise en garde : Com,. 30 janvier 2019, pourvoi n° 17-21.279 (F-P+B)

Le créancier bénéficiaire d'une garantie à première demande n'est débiteur d'aucune obligation de mise en garde à l'égard du garant autonome.

Doctrine :

-       Y. Blandin, « Garantie autonome : absence d’obligation de mise en garde », D. act., 20 février 2019.

-       G. Piette, « Le créancier bénéficiaire d’une garantie autonome n’a pas de devoir de mise en garde à l’égard du garant », AJ Contrat 2019, p. 141.

-       D. Legeais, « Garantie autonome – Distinction avec le cautionnement », RD bancaire et financier 2019, n° 2, comm. 48.

-       El Mejri, « L’obligation de mise en garde est exclue en matière de garantie autonome, même à l’gard d’un garant non averti », JCP 2019, éd. E., 1232.

-       M. Bourassin, « Des critères de distinction claires mais des différences de régime injustifiées entre la garantie autonome et le cautionnement », Gaz. Pal. 2019, n° 21, p. 64.

-       D. Houtcieff, « La garantie autonome ou le complexe du cautionnement », RDC 2019, p. 38.

-       F. Jacob, « Indépendance de la garantie à première demande et devoir de mise en garde », Banque et droit 2019, n° 185, p. 70.

C.- NANTISSEMENT

589 : Nantissement de compte de titres financiers Com,. 23 janvier 2019, pourvoi n° 16-20.582 (FP-P+B+R)

En l'absence de déclaration datée et signée par le titulaire du compte d'instruments financiers qui a été gagé, prévue par l'article L. 431-4 du code monétaire et financier, alors applicable et comportant les mentions prescrites par l'article D. 431-1 du même code, le gage dont se prévaut le créancier n'est pas réalisé et ne peut donc être opposé à l'établissement teneur de compte.

Viole donc ces textes la cour d'appel qui condamne une banque à payer une certaine somme à un créancier gagiste aux motifs que ce dernier a fait signifier à la banque un acte précisant que le compte d'instruments financiers qu'elle détenait lui avait été remis, en sûreté du paiement d'une créance, par son titulaire, et déclarant que la signification était faite conformément aux dispositions des articles 1690 et 2075 du code civil, et que si les formalités édictées par l'article D. 431-1 du code monétaire et financier n'avaient pas été respectées dans leur totalité par le créancier gagiste, les exigences de forme de ce texte n'étaient pas prescrites à peine de nullité et l'acte de signification était suffisamment précis pour permettre à la banque de déterminer qu'il s'agissait bien d'un gage et d'identifier les titres gagés, de sorte qu'en procédant à la vente de titres dont le produit était allé à d'autres créanciers que le créancier gagiste, la banque avait commis une faute à l'origine d'un préjudice pour celui-ci.

Doctrine :

-       Dr. et patrimoine, 18 février 2019, n° 1179.

-       X. Delpech, « Formalisme de la déclaration de gage de compte d’instruments financiers », D. act., 14 février 2019.

-       N. Rontchevsky, « Nouvelles précisions sur le régime du nantissement du comptes-titres », Banque et droit 2019, n° 184, p. 87.

-       L.G. Laisney, « Nantissement de compte de titres financiers : la déclaration de nantissement, rien que la déclaration de natissement ! », AJ Contrat 2019, p. 195.

-       D. Legeais, « Conditions d’opposabilité à la banque d’un gage de compte d’instruments financiers », JCP 2019, éd. E., n° 11, 1124.

-       D. Legeais, « Nantissement de titres », RD bancaire et financier 2019, n° 2, comm. 49.

-       « Contenu de la déclaration d’un gage de compte d’instruments financiers », RLFAff. 2019, n°146.

-       D. Robine, « Constitution du nantissement de compte-titres et opposabilité de la sûreté au teneur de compte : la déclaration est impérative ! », Bull. Joly bourse 2019, p. 48.

-       N. Leblond, « Constitution d’un gage de compte d’instruments financiers : la déclaration, rien que la déclaration », L'essentiel droit des contrats 2019, p. 4.

-       M. Mignot, « La constitution du nantissement de compte d’instruments financiers », L'essentiel du droit bancaire 2019, p. 7.

590 : Droits de la banque créancière nantie sur le compte courant professionnel de son client : Com., 25 septembre 2019, pourvoi n° 18-16.178 (F-P+B)

Lorsque les sommes figurant au crédit d’un compte bancaire nanti font l’objet d’une saisie conservatoire, leur affectation sur un compte spécialement ouvert par la banque à cet effet est une simple opération comptable destinée à les isoler dans l’attente du sort qui leur sera réservé, sans incidence sur les droits des parties, de sorte qu’en l’absence de conversion des saisies conservatoires avant l’ouverture de la procédure collective du titulaire du compte, ces sommes sont réputées figurer sur le compte nanti au jour du jugement d’ouverture de cette procédure, le créancier nanti pouvant, dès lors, en demander l’attribution judiciaire.

Doctrine :

-       P. Cagnoli, « L’étendue des droits du créancier titulaire d’un titulaire d’un nantissement sur compte bancaire, en cas de saisie conservatoire du compte, anéantie par l’effet d’une procédure collective », Lettre actu. proc. civ. et comm. 2019, n° 241.

-       X. Delpech, « Nantissement de compte courant : portée de l’affectation de sommes sur un compte spécial », D. act., 10 octobre 2019.

-       P. Ledoux, « Droits de la banque créancière nantie sur le compte courant professionnel de son client », Lamy, Actualités du droit, 25 septembre 2019.

554 : Sur le devoir de mise en garde du crédit-preneur : 3e Civ., 19 septembre 2019, pourvoi n° 18-15.398 (FS-P+B+I)

Société civile immobilière

 3e Civ., 19 septembre 2019, pourvoi n° 18-15.398 (FS-P+B+I)

Sommaire

Lorsque l'emprunteur est une société civile immobilière, d'une part, seule celle-ci est créancière de l'obligation de mise en garde qui pèse sur le prêteur et non ses associés, même si ceux-ci sont tenus indéfiniment des dettes sociales, d'autre part, le caractère averti de cet emprunteur s'apprécie en la seule personne de son représentant légal et non en celle de ses associés.

Titres

BANQUE - Responsabilité - Faute - Manquement à l'obligation de mise en garde - Obligation de mise en garde - Domaine d'application - Société civile immobilière - Personne morale - Caractère averti - Appréciation en la personne des associés (non).

PRET - Prêt d'argent - Prêteur - Etablissement de crédit - Obligations - Obligation de mise en garde

-   Domaine d'application - Société civile immobilière - Personne morale - Caractère averti - Appréciation en la personne des associés (non)

Rapprochement

Com., 11 avril 2018, pourvoi n° 15-27.798, Bull. 2018, IV, n° ??? (rejet).

314 : Cautionnement : du formalisme au principe de proportion, par M-P D-Lefrand

Cautionnement : du formalisme au principe de proportion,

note sous Com. 15 nov. 2017, n° 16-10.504 

par Marie-Pierre Dumont-Lefrand*

Le droit du cautionnement n'est pas un long fleuve tranquille et révèle au juriste, si besoin en était, que la certitude laisse sans arrêt place à l'incertitude pour, à nouveau, tendre vers la certitude de ce que le droit doit s'adapter à la réalité et aux nouvelles utilisations des outils juridiques. Il est vrai que lorsque plusieurs intérêts sont en présence, il est bien nécessaire de trouver un juste équilibre entre la protection de la caution et le souci d'assurer une sécurité suffisante au créancier. En attendant que le législateur propose une nouvelle réforme d'ensemble, le juge continue de jouer son remarquable rôle créateur d'équilibriste entre les forces en présence.

L'arrêt commenté ([1]) est l'occasion d'observer à nouveau cette oeuvre prétorienne. Il est, en effet, doublement stimulant. D'abord, parce qu'il poursuit le travail de détermination de la teneur du formalisme validant en cas de cautionnement sous seing privé consenti par une personne physique à un créancier professionnel, en infléchissant les exigences pourtant posées par le législateur, à peine de nullité. Ensuite, parce qu'il règle une question récemment controversée, en se prononçant sur l'influence de la saisissabilité des biens et revenus de la caution, commune en biens, sur l'appréciation de la proportionnalité de son engagement.

En l'espèce, une personne physique, le dirigeant de la SAS Le Fournil 85, s'était portée caution personnelle et solidaire des engagements de sa société au profit de l'un de ses fournisseurs, la SAS Brunet Fils. Cette dernière dut apparemment « laisser filer sa créance », sachant qu'elle disposait de deux cautionnements, respectivement souscrits les 7 décembre 2009 et 22 juillet 2010, pour des montants de 143 375 et 115 673 € contre le dirigeant de la société débitrice. À la suite du redressement, puis de la liquidation judiciaire de cette dernière, le créancier a naturellement assigné la caution en exécution de ses engagements. Pour refuser de payer, la caution a alors plaidé, à la fois, la nullité de son engagement de cautionnement et son inefficacité. Sollicitée en paiement, la caution a, d'abord, invoqué la nullité du cautionnement souscrit au motif que la mention manuscrite ne stipulait aucune limitation de durée de l'engagement de caution. En effet, la mention manuscrite apposée dans l'acte de cautionnement litigieux était la suivante : « en me portant caution de la société FOURNIL 85, dans la limite des sommes de... et jusqu'au paiement effectif de toutes les sommes dues, je m'engage... ». Il s'agissait donc de s'interroger sur la pertinence de l'exception de nullité du cautionnement tirée de sa durée indéterminée. Or la Cour de cassation fait droit à la demande principale et juge, au visa des articles L. 341-2 et L. 341-6 du code de la consommation, le cautionnement parfaitement valable au motif que « le cautionnement à durée déterminée est licite ». Elle ajoute même que, dès lors que la mention litigieuse « ne modifiait pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale, c'est à bon droit que la cour d'appel en a déduit que les cautionnements litigieux n'étaient pas entachés de nullité pour violation de l'article L. 341-2 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016 ». Ensuite, la caution plaidait la disproportion manifeste de son engagement. À cet effet, elle faisait valoir que le montant cumulé des deux cautionnements équivalait à 460 % de sa rémunération annuelle perçue en 2010, de sorte que ses engagements auraient été, lors de leur souscription, manifestement disproportionnés à ses revenus. Elle ajoutait que, comme son patrimoine ne comportait qu'un bien immobilier, en l'occurrence constituant un bien de communauté (légale), celui-ci ne pouvait pas être pris en considération pour apprécier le caractère proportionné ou non de son engagement dès lors que son épouse n'avait pas consenti à la souscription des cautionnements litigieux. Mais la Cour de cassation ne la suit pas en son argumentation et juge que « la disproportion manifeste de l'engagement de la caution s'appréciant, selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016, par rapport, notamment, à ses biens, sans distinction, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que celui de M. Y dépendant de la communauté devait être pris en considération, quand bien même il ne pourrait être engagé pour l'exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l'absence de consentement exprès du conjoint ».

Ce faisant, la Cour de cassation prend position, de façon relativement surprenante, sur deux points d'actualité, souvent invoqués, du droit du cautionnement, tenant, d'une part, à la validité du cautionnement et, d'autre part, à l'efficacité du contrat de cautionnement.

I - Sur la validité du contrat de cautionnement

Aux termes de l'article L. 341-2 du code de la consommation, le formalisme informatif impose, à peine de nullité, pour les cautionnements sous seing privé conclus par une personne physique envers un créancier professionnel, une double exigence : la mention manuscrite légale doit faire référence au montant de la somme garantie (« en me portant caution de X dans la limite de la somme de... »), ainsi qu'à la durée de l'engagement de caution (« en me portant caution... pour la durée de... »). De cette formulation très claire du texte, l'on en déduisait classiquement une limitation de l'étendue de ce type de cautionnement. C'est sur cette incidence du formalisme en termes d'étendue du cautionnement que la Cour de cassation semble revenir, à travers une lecture plus téléologique du texte.

A - La lecture littérale des textes découragée

L'ambition du formalisme informatif des articles L. 341-2 et suivants (devenus L. 331-1 s.) du code de la consommation était assurément vertueuse. En abandonnant la thèse du formalisme ad probationem pour un formalisme ad validitatem, il s'agissait de faire prendre pleinement conscience à la caution de la portée et de la gravité de l'engagement qu'elle s'apprête à consentir. Cette vertu préventive du formalisme légal avait donc comme but de sécuriser les contrats de cautionnement visés par les textes, en responsabilisant les cautions et en réduisant les sources de contestation (2).

Toutefois, cet « effet recherché » (3) du formalisme informatif n'a pas été sans heurts. Des difficultés n'ont pas manqué d'apparaître. Vu que la sanction de ces formalités est la nullité, certes relative (4), du cautionnement, les cautions se sont engouffrées dans cette brèche pour tenter de faire invalider leurs engagements. L'exigence d'un formalisme validant, d'interprétation apparemment très simple, est alors devenu un nid à contentieux où les juges ont essayé de faire preuve de pragmatisme pour éviter que l'élémentaire morale (5) ne soit bafouée afin de ne pas libérer des personnes de mauvaise foi. Entre retenir une interprétation littérale des textes pouvant conduire, au nom de la sécurité juridique, à libérer des cautions de mauvaise foi, et autoriser une lecture plus téléologique du texte aboutissant à ne conclure à la nullité de l'acte qu'en cas d'altération du consentement de la caution, la jurisprudence a finalement choisi. Elle retient une application assez souple des textes en se fixant une grille de lecture : en cas de discordance entre la mention légale et celle apposée dans un acte de cautionnement, avant de conclure à la nullité, il convient encore de vérifier s'il s'agit d'une erreur matérielle, à défaut, si le sens et la portée de la mention ne sont pas affectés, et, enfin, si tel est le cas, d'observer si celle-ci est favorable (6) à la caution.

Cette sécurisation du contrat de cautionnement s'est notamment traduite par une délimitation de l'étendue du cautionnement. Comme l'a relevé notre collègue D. Legeais (7), le respect de l'exigence légale de la mention manuscrite limite la liberté des parties. Le texte de l'ancien article L. 341-2 du code de la consommation a signé la fin des cautionnements dits omnibus ainsi que, nous semblait-il, celle des cautionnements à durée indéterminée, tout au moins lorsqu'il s'agissait d'un acte sous seing privé souscrit par une personne physique au profit d'un créancier professionnel. Dans ce contexte, la limite tenant à la durée de l'engagement de la caution n'a pas manqué de faire débat. On s'est, en particulier, interrogé sur la teneur de cette exigence. Comment la mention manuscrite doit-elle finalement exprimer cette durée obligatoire ? À y regarder de plus près, l'article L. 331-1 du code de la consommation ne fixe pas la manière dont la durée de l'engagement doit être mentionnée dans l'acte de cautionnement (8). D'ordinaire, lorsqu'une simple durée est indiquée, celle-ci pose un terme extinctif à l'engagement de la caution. Au-delà de celui-ci la caution est libérée. Mais est-il possible d'aménager ce terme, voire de ne pas limiter la durée de son engagement ? Une durée indéterminée est-elle envisageable ?

L'arrêt du 15 novembre 2017 revient sur l'idée reçue selon laquelle seul le cautionnement passé par acte authentique pourrait être à durée indéterminée (9). Ce faisant, il nous semble aller au-delà de l'esprit, si ce n'est de la lettre, de l'article L. 341-2 du code de la consommation tel qu'applicable en l'espèce.

B - La lecture téléologique des textes encouragée

La solution est rendue au visa de la combinaison des articles L. 341-2 et L. 341-6 du code de la consommation dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016. Selon la Cour de cassation, si l'article L. 341-2 du code de la consommation oblige à déterminer la durée du cautionnement donné par acte sous seing privé par une personne physique en faveur d'un créancier professionnel, il n'impose pas l'énonciation d'une date fixe. Dès lors, dans la mesure où ce texte ne prévoit que l'indication d'une durée déterminable, cette exigence est respectée par la mention manuscrite litigieuse. La durée de l'engagement de caution stipulée « jusqu'au paiement effectif de toutes les sommes dues » est tout simplement un engagement à durée indéterminée que la Cour de cassation valide. Pour ce faire, elle sollicite, outre la latitude laissée par l'article L. 341-2, la précision de l'article L. 341-6 du code de la consommation ancienne version. Ce texte évoque, en effet, l'obligation annuelle d'information de la caution personne physique par le créancier professionnel et régit expressément, dans sa deuxième phrase, le cas de l'engagement de caution à durée indéterminée. Dans cette hypothèse, il impose au créancier le rappel de la faculté de révocation du cautionnement à tout moment, et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Or, si l'article L. 341-2 vise expressément l'acte sous seing privé, l'obligation d'information n'est pas conditionnée par la forme de l'engagement de caution. Dès lors, la Cour en déduit que le cautionnement, y compris sous seing privé, peut donc être à durée indéterminée (puisque la caution doit être informée de la faculté de révocation). Auquel cas, le membre de phrase « pour la durée de... » prescrit par l'article L. 341-2 ne régit pas le cautionnement à durée indéterminée. En revanche, la Cour approuve les juges du fond d'avoir pris la précaution de vérifier que la caution ait pu apprécier le sens et la portée de son engagement. Elle les encourage même, conformément à sa jurisprudence, à veiller à ce que la mention manuscrite apposée énonce, par une formulation claire et non équivoque, cette durée indéterminée de l'engagement souscrit, toujours à peine de nullité de celui-ci.

Cette position, si elle peut se justifier par l'interprétation des textes, est toutefois surprenante. D'abord, parce que l'interprétation des textes est ici discutable. Déduire d'un texte relatif à l'obligation d'information, qui prévoit une simple déchéance des pénalités ou intérêts de retard, une nouvelle condition validante d'un cautionnement sous seing privé, en admettant la licéité d'un cautionnement à durée indéterminée, quasiment contra legem, est assez osé. Le domaine d'application des deux dispositions est nécessairement différent. Ensuite, la jurisprudence, certes dans une autre composition, semblait avoir montré une voie différente. Dans une espèce où la mention portée sur l'acte litigieux était rédigée ainsi : « En me portant caution de la SARL X dans la limite de la somme de 69 000 € couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêt de retard et pour la durée de l'opération garantie + deux ans (...) », la Cour de cassation a annulé le cautionnement. Elle l'a fait au motif que « si les dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation ne précisent pas la manière dont la durée de l'engagement de caution doit être exprimée dans la mention manuscrite, il n'en demeure pas moins que, s'agissant d'un élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement, cette mention devait être exprimée sans qu'il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l'acte » (10). Pourtant la durée de l'opération, de 84 mois, figurait en page 1 du contrat de cautionnement. Or, en l'espèce, l'expression « jusqu'au paiement effectif de toutes les sommes dues », stipulée dans la mention manuscrite, obligeait sans doute la caution si ce n'est à se reporter au contrat de cautionnement, à se référer à l'information annuelle du créancier sur l'encours de la dette principale. Ainsi, la seule rédaction de la mention manuscrite ne nous paraît pas permettre, en l'espèce, à la caution, d'apprécier la mesure exacte et précise de son engagement, si ce n'est qu'il est à durée indéterminée.

Au-delà de cette apparente divergence de position, de ces deux jurisprudences, se déduit l'idée que la caution doit avoir, au travers de la seule mention manuscrite, une parfaite connaissance de l'étendue et de la durée de son engagement sans nécessairement avoir lu l'acte de cautionnement, tout au moins les clauses de montant et de durée.

Ces solutions sont assurément pragmatiques et révèlent, finalement, les limites du formalisme ad validitatem. Il est nécessaire de protéger les cautions personnes physiques en sécurisant le cautionnement, mais il est, par ailleurs, frustrant de récompenser l'éventuelle mauvaise foi de certaines d'entre elles au nom de la sécurité juridique. Aussi, en maintenant comme garde-fou que la mention « ne modifie pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale », en vérifiant si le consentement de la personne protégée n'est pas altéré, les juges continuent de faire preuve de pragmatisme, et proposent une lecture téléologique des textes. Cette jurisprudence qui s'accommode avec les exigences posées par le formalisme légal en validant certaines altérations de la mention manuscrite, et en en rejetant d'autres, nous paraît être un appel au législateur.

L'originalité de la décision se traduit aussi dans la seconde partie de la solution, tenant cette fois-ci à l'efficacité du contrat de cautionnement.

* Agrégée des Facultés de droit, Responsable du Master II DJCE de Montpellier

Dalloz. N° 7 du 22 fev 2018, p 392.

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[1] - Com. 15 nov. 2017, n° 16-10.504, D. 2017. 2300.