Introduction
5. La société anonyme est un mécanisme juridique qui comporte nécessairement la délivrance aux actionnaires des titres négociables. La négociabilité est le critérium de l’action. S’il était prévu dans les statuts que les parts d’associés ne peuvent être cédées, la société n’aurait pas le caractère de société anonyme. Et s’il était dit dans une société de personnes, que les parts des associés sont constituées par des titres négociables, on se trouverait en présence d’une société par actions irrégulièrement constituée ([1]).
6. Les modes de négociabilité des actions diffèrent selon la forme que l’action revêt : le titre au porteur est transmis par simple tradition tandis que le titre nominatif est transmis, à l’égard des tiers, par un transfert sur le registre destiné à cet effet. La nouvelle règle apportée par l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 est que les actions ne sont négociables qu’après l’immatriculation de la société au registre du commerce ou la réalisation de l’augmentation de capital ([2]).
C’est la possibilité de négocier le droit qui distingue l’action de la part d’intérêt[3]. On ne peut donc pas admettre que l’actionnaire soit privé de négocier son titre. Mais ce principe connaît quelques limitations légales et conventionnelles ([4]).
7. Concernant les restrictions légales, la loi de 1966 avait conservé deux interdictions traditionnelles qui frappaient les actions d’apport pendant deux années suivant la constitution de la société ([5]) et les actions affectés par les administrateurs à la garantie de leur gestion[6]. Ces deux solutions ont été abrogées par la loi du 5 janvier 1988. La seule restriction qui subsiste résulte des mesures de blocage qui affectent les actions achetées ou souscrites par les salariés, ou attribuées aux salariés[7].
Une autre restriction originale affecte les actions des dirigeants sociaux dans le cas du redressement judiciaire de la société. À partir du jugement déclaratif, la négociation de ces titres n’est possible qu’avec l’autorisation du tribunal et les actions sont virées sur un compte spécial bloqué ouvert au nom du titulaire et tenu par la société ou un intermédiaire financier[8].
8. D’une autre côté, le législateur a permis des clauses de restriction conventionnelle à la libre cession des actions des sociétés anonymes ([9]). L’article L. 228-23 du Code de commerce dispose ainsi que « Dans une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, la cession d'actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts » ([10]). La pratique relève l’existence de clauses voisines dites de préemption ([11]), qui soulèvent de nombreux problèmes juridiques méritant d’être étudiés dans la deuxième partie de cette thèse.
9. Les actions au porteur ne peuvent être, bien sûr, objet de ces clauses de restriction conventionnelle car il est difficile, voire impossible de soumettre les transferts des actions au porteur à la restriction ([12]), le deuxième alinéa de l’article 253 précité, précisant qu’ « Une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts » ()[13].
Ces clauses d’agrément introduisent dans les sociétés par actions une considération de la personne que, juridiquement, seules les sociétés de personne connaissent. Elles sont usitées dans les sociétés où, pour des considérations diverses, les actionnaires entendent apprécier les qualités de leurs nouveaux associées à l’occasion de la cession d’actions et écarter éventuellement ceux qui paraîtraient indésirables ([14]). Elles sont parfois réglementées par la loi ([15]).
10. L’on a consacré cette recherche à l’étude de ces clauses de restriction conventionnelle portant sur le principe de la libre cession d’actions, et plus précisément le droit d’agrément, prévu à l’article L. 228-23 du Code de commerce, et le droit de préemption prévu à l’article 257 de la même loi. Mais avant de se lancer dans les problèmes juridiques que soulève ces clauses restrictives de la libre cession d’actions, nous voulons tous d’abord dans cette introduction présenter une définition de chacun d’eux, en faisant ressortir leurs ressemblances et leurs divergences :
11. Concernant le droit d’agrément, il peut être défini comme la faculté dont jouit un actionnaire, suite à la cession par un coassocié de ses actions aux tiers, à quelque titre que ce soit, de les revendiquer de la main du cessionnaire, en lui remboursant le montant du prix de vente et des améliorations, sauf renonciation du cédant à la cession de ses valeurs mobilières donnant accès au capital.
Le droit d’agrément du droit des sociétés anonymes se rapproche du droit de préemption ([16]). L’on peut même dire que le droit d’agrément est un droit de préemption purement et simplement. Il ne se distingue de ce dernier que parce qu’il est plus restrictif dans la mesure où il donne au bénéficiaire le droit d’acheter ou de faire acheter les biens meubles (Pas clair), même dans les cas où la loi ne l’autorise pas au préempteur dans le cadre du droit de préemption.
Il est inacceptable de donner la compétence de statuer sur la demande d’agrément au conseil d’administration dans le cas où ses membres sont ceux-là mêmes qui ont cédé leurs actions aux tiers. En effet, dans ce cas, le droit d’agrément est un droit qui naît au profit du cédant alors que celui-ci réunit deux qualités manifestement incompatibles, tant du point de vue logique que législatif : la cession des actions aux tiers et le fait de statuer sur la demande d’agrément de cette cession. En revanche, le fait d’agréer le cessionnaire est une institution juridique qui naît au profit de l’associé du cédant, lorsque ce dernier cède ses actions à un tiers. Pour cela, certains ont même refusé la participation du cédant à l’assemblée réunie pour l’agrément du cessionnaire proposé. En dépit du fait que la cession de la majorité des actions aux tiers est une opération spécifique qui ressemble à une cession d’entreprise, elle nécessite des modifications au niveau des statuts de la société, ce qui nécessite la compétence de l’assemblée générale extraordinaire pour l’agrément de l’acquéreur des actions des membres du conseil administration et non à ce dernier.
S’il est possible, en droit des sociétés anonymes, de restreindre la cession des actions à un tiers par le droit d’agrément, il n’est pas possible de les restreindre par ledit droit lorsque les actions sont cédées à un actionnaire. Le fondement de cette jurisprudence repose sur le terme « tiers » cité à l’article 253 de la loi sur les sociétés anonymes[17], qui vise la personne étrangère de la société uniquement, à l’exclusion de l’actionnaire de la société. Mais si la cession des actions à l’actionnaire a été passée dans le cadre des dispositions de l’article 254 de la loi sur les sociétés anonymes, qui prévoit l’obligation de faire acheter les actions cédées, après le refus d’agrément du cessionnaire, les actionnaires peuvent restreindre la cession des actions par le droit de participation([18]), car le droit de faire acheter les actions s’exerce de façon collective. Il n’est légitime d’acheter la totalité des actions cédées par certains actionnaires que dans le cas où ils bénéficient d’un droit de priorité ou bien dans le cas où les autres actionnaires abandonnent leur droit de l’exercer.
12. Il importe de signaler que cette étude a été consacré principalement au disposition du droit d’agrément au sein des sociétés anonymes, mais cela n’empêche pas que les solutions de cette thèse sont applicables aux autres sociétés par actions à savoir la société en commandite par actions et la société anonyme simplifié. La matière de l’agrément dans les sociétés par actions n’est pas totalement abandonnée à la liberté statutaire et se trouve du moins pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, régie par les articles L228-23 et L 228-24 du code de commerce qui sont en grande partie impératifs. Pour les sociétés par actions simplifiées l’article L. 227-14 du Code de commerce prévoit que les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société
13. Concernant les clauses de préemption, le législateur marocain a prévu la licéité de la restriction des cessions d’actions par le droit de préemption, comme déjà mentionné en vertu de l’article 257 de la loi sur les sociétés anonymes, lequel précise que « Des conventions entre actionnaires ou entre actionnaires et des tiers peuvent porter sur les conditions de cession des droits sociaux et stipuler notamment que cette cession ne pourra avoir lieu qu’après un certain délai ou qu’elle sera, le cas échéant, opérée d’office, de façon préférentielle, au profit de personnes actionnaires ou non, bénéficiaires d’un droit de préemption, au prix qui serait offert par un tiers de bonne foi ou qui serait fixé dans les conditions prévues aux statuts ».
Il convient de noter ici que, si le droit d’agrément est un droit de préemption comme nous le verrons, alors ce que la pratique appelle « droit de préemption » n’est pas un droit de préemption, mais un autre type de clause restrictive conventionnelle. Tout ce que nous souhaitons dire brièvement dans cette introduction ([19]), c’est qu’il est un droit de préférence, c’est-à-dire « un acte par lequel une personne s’engage envers une autre à ne pas conclure avec un tiers un contrat déterminé avant de lui en avoir proposé la conclusion » ([20]). O 2016
Les clauses de préemption sont différentes du droit d’agrément du fait que le droit du bénéficiaire, dans ce dernier, de faire acheter les actions naît après une vente valable et translative de propriété. En revanche, dans les clauses de préemption (droit de préférence), le droit du bénéficiaire naît dans le cas où le vendeur et l’acheteur du contrat projeté sont encore dans la phase des pourparlers. Mais si la vente est devenue définitive et translative de propriété, le droit du bénéficiaire à l’égard du débiteur se perd, et tout ce qui lui reste à faire est de demander une indemnisation pour l’inexécution de son obligation[21], conformément à l’ancien article 1142 du Code civil, devenu article 1221[22] en vertu l’Ordonnance du 10 février 2016 , et la jurisprudence bien établie en ce sujet ([23]).
En d’autres termes, si la renonciation au droit de faire acheter les actions en droit d’agrément est une condition pour la stabilité du contrat de cession aux tiers, elle est, pour le pacte de préemption (de préférence), une condition pour la conclusion du contrat de cession avec le tiers. La non-levée de l’option par le bénéficiaire transfère l’acte au profit des tiers de la phase précontractuelle à la phase de la formation définitive du contrat.
14. Toutefois, cela ne veut pas dire qu’il n’y a aucun point de ressemblance entre les clauses d’agrément et les clauses de préemption (clause de préférence). Il y a même plus d’un point commun entre eux. Dans ce contexte, un auteur ([24]) a pu écrire que « ces clauses se rapprochent d’abord dans leur esprit. Elles mettent obstacle, les uns et les autres, à la liberté de l’actionnaire de transmettre ses titres comme il l’entend. Il ne peut choisir ni le cessionnaire ni le prix de la cession…il convient d’ajouter aussi que les deux catégories de clauses susciteraient des difficultés identiques dans leur exécution et principalement à propos du prix imposé au cédant ».
Le pacte de préemption (de préférence) est, tout comme le droit d’agrément, un droit exceptionnel qui restreint le droit de propriété de l’actionnaire en entravant la liberté de choix du cocontractant et prive l’acheteur projeté du bénéfice de son acquisition en imposant le transfert des titres au préempteur (le bénéficiaire du pacte de préférence). Autrement dit, « la clause de préemption aboutit aussi à la nécessité d’agrément, dans les deux cas l’obstacle à la libre cession des actions est le même » ([25]).
15. La qualité restrictive du droit d’agrément et du droit de préemption a été le point de départ sur la base duquel on a analysé les différents chapitres de cette recherche, de façon à entourer ces clauses de certaines limites formelles et subjectives([26]), limitant leur champ d’application, et élargissant le cercle de leur déchéance, car parmi les principes bien établis dans ce domaine, que la restriction est interdite en principe, elle n’est permise qu’en cas de nécessité, ainsi que l’exception ne doit pas être interpréter de façon large.
16. La restriction de la libre cession des actions des sociétés anonymes par la clause d’agrément et la clause de préemption (clause de préférence), pose un certain nombre de problèmes juridiques, qui peuvent constituer dans leurs ensembles un sujet de thèse indépendant. Nous tenons à exposer ici les questions les plus importantes :
Quelle est la nature juridique de ce que le législateur nomme « droit d’agrément » ? Ne constitue-t-il pas également un droit de préemption avec tous le sens qu’implique le terme en droit immobilier ? Quelles seraient les conséquences juridiques de cette qualification ? N’existe-t-il pas, néanmoins, des différences entre le droit de préemption et le droit d’agrément ?
1) Est-ce que la préemption est un droit qui naît au profit des coassociés ou du cédant ? Est-ce légitime que le conseil d’administration ait la compétence pour exercer l’agrément (la préemption) ou d’y renoncer, dans le cas où les administrateurs eux-mêmes cèdent leurs titres aux tiers ?
2) Peut-on restreindre la libre cession des actions entre les actionnaires par une clause d’agrément ? En cas de conflit entre l’intérêt des actionnaires d’assurer l’égalité entre eux en stipulant un droit d’agrément (préemption) en cas de cession des actions entre actionnaires, et l’intérêt que le législateur souhaite protéger en interdisant telle restriction, quel intérêt prévaut ? Est-ce qu’il ne faut pas prévaloir l’intérêt prépondérant d’eux ?
3) Pour la détermination des attributaires, les statuts peuvent-ils prévoir un ordre de préférence ou bien faut-il placer tous les actionnaires sur un pied d’égalité ?
4) La jurisprudence peut-elle être le fondement de la légitimité d’une clause restrictive de la libre cession des biens (clause de préemption) plutôt qu’un texte législatif exprès ?
5) Quelle est la nature juridique des clauses de préemption ? A quel moment le bénéficiaire a –il le droit d’exercer son droit ? Est-ce avant la vente ou après la vente ?
6) Quelle est la sanction si le promettant cède le bien à un autre que le bénéficiaire sans l’avoir préalablement proposé à ce dernier ? Quelles seront les conséquences d’une efficacité des clauses de préemption dénaturée ?
7) Quelles sont les conditions requises pour l’exercice des clauses de préemption ?
8) Est-ce que les cas où le législateur a interdit sa restriction par le droit d’agrément ()[27] valent aussi, par analogie, aux clauses de préemption ?
9) Qu’est-ce que l’on entend par le retrait obligatoire ([28]) ? Est-ce qu’il existe une différence entre le retrait, l’agrément et la préemption ? Est-ce qu’il ne s’agit pas, dans toutes ces institutions, d’une faculté conférée par la loi à une personne de prendre le contrat conclu avec une autre, en se substituant à l’acquéreur qu’elle évince ?
10) Quel droit commun à l’ensemble des préemptions régies par les divers codes de la législation française ? Bien que nombreuses et disparates, les préemptions obéissent-elles à des règles communes ?
17. Il convient d’abord, pour répondre à toutes ces questions, de préciser que nous avons adopté une méthodologie comparative, qui se sert de toutes les références législatives et doctrinales françaises ou arabes. Dans ce cadre, il importe de dire que le Maroc ([29]) connaît la « Chafaa » et la « préemption » ([30]). Ces deux institutions exigent, pour jouer, l’existence d’une cession à titre onéreux de droits indivis portant sur un immeuble et se présentent ainsi comme des retraits. Aussi, le terme « préemption » choisi par le législateur apparaît inadéquat car, étymologiquement, la préemption est la faculté accordée par la loi ou la convention à une personne déterminée d’acquérir un bien par préférence à toute autre, de sorte que le débiteur de l’obligation de préemption est tenu d’offrir au bénéficiaire le contrat projeté mais non encore conclu avec l’acheteur. Au contraire, le retrait n’entre en jeu qu’une fois la vente conclue et parfaite ([31]). Mais malgré l’impropriété du terme, la préemption en droit immobilier marocain constitue bien un retrait ([32]).
18. Nous avons adopté, dans cette recherche, une méthode analytique qui passe par la discussion et l’étude directe des problèmes juridiques. Cela nous a demandé beaucoup d’efforts, surtout avec l’ambigüité qu’ajoutent certaines références sur les réalités juridiques. Cependant, d’un autre côté, cela a été l’occasion pour nous de déduire des solutions pour les faits qui ne sont régis par aucune disposition législative ou règle jurisprudentielle. Tout en gardant l’objectivité en statuant entre les parties en litige soit majorité ou minorité.
19. Ces dix questions constituent dans son ensemble la problématique juridique de notre thèse qui consiste en la possibilité de concilier entre, d’une part, le principe de la libre négociabilité des actions et l’illicéité de sa restriction en droit des sociétés et, d’autre part, les textes en vertu desquels les actionnaires peuvent restreindre la cession d’actions par le droit d’agrément (la préemption) et le droit de préemption ( la préférence), voire avec d’autres clauses restrictives conventionnelles([33]).
20. Ce point contient alors donc les grands traits du plan de notre recherche sur la préemption dans les actions des sociétés anonymes et qui a pour but de fournir une matière scientifique incitant le chercheur au doute et l’autopsie d’idées jurisprudentielles ou doctrinales sur le sujet, où nous pouvons penser que certains auteurs n’ont pas bien raisonné.
Nous consacrerons la première partie à la restriction de la libre cession d’actions par le droit d’agrément (la préemption) et nous nous arrêterons sur le fait que le cédant exerce lui-même le droit d’agrément (préemption), tandis que le principe est que ce droit doit être exercé par ses coactionnaires non cédants puisque c’est à leur profit que naît ce droit juridiquement, leurs associés ayant cédé leurs actions aux tiers.
Quant à la deuxième partie, il sera envisagé la restriction de la libre cession des actions par le droit de préemption (la préférence), dans laquelle nous montrerons que le pacte de préemption constitue une restriction. Il est d’ailleurs nécessaire, pour sa validité, qu’un un texte législatif exprès le prévoit, la jurisprudence étant, à cet égard insuffisante([34]). Ainsi, nous montrerons que la nature juridique du droit de préemption est un droit de préférence, et non pas droit de préemption, comme peut l’induire le terme employé par la pratique et le législateur marocain dans la loi sur les sociétés anonymes, de sorte que cette nature juridique exige que le moment de la naissance du droit au bénéficiaire d’acheter les actions soit avant la vente ferme et définitive. En revanche, après la vente le bénéficiaire n’a le droit qu’à des dommages-intérêts[35].
Puis, nous discuterons, dans un deuxième temps, des limites formelles et subjectives qu’exige la nature juridique du droit de préemption (préférence), à savoir, la façon de déterminer le prix, le pourcentage exigé pour le refus d’agrément du cessionnaire proposé, le délai dans lequel la préemption doit être exercée (préférence), l’indivisibilité des actions cédées, le droit de participation des bénéficiaires à la préemption au marc le franc. Nous terminerons cette deuxième partie par les limites subjectives qui disposent que les cas dans lesquels le législateur a prévu l’illicéité de sa restriction par le droit d’agrément, il ne faut pas la restreindre par le droit de préemption par analogie, puisque les deux clauses restrictives sont égales au niveau de la ratio legis sur laquelle la prescription du droit d’agrément s’est fondée.
21. Nous voulons préciser ici les observations suivantes :
Premièrement, nous nous sommes largement appuyés, dans cette étude, sur les ouvrages de la doctrine et la jurisprudence française en comparaison avec les références de la doctrine et la jurisprudence marocaine car la France a connu des débats sur la restriction de la libre cession d’actions par le droit d’agrément et la préemption dès les années 1960. La doctrine et la jurisprudence française ont eu l’occasion de répondre aux problèmes juridiques que soulève le sujet en raison du dynamisme de l’économie française comparé à celui de son homologue marocain. En effet, le dynamisme ou la stagnation de la jurisprudence dans un pays quelconque est lié au dynamisme ou la stagnation de son économie.
Deuxièmement, pour analyser les pensées de la doctrine et de la jurisprudence française fondées sur l’analogie et l’intérêt des actionnaires, nous avons employé certaines règles de déduction du droit musulman.
Troisièmement, l’on a choisi de décrire l’agrément et la préemption par la description droit, au lieu de la description « clause », comme ont choisi certains chercheurs, pour les raisons suivantes :
1) Pour respecter l’expression utilisée par le législateur marocain au premier alinéa de l’article 257, décrivant explicitement la préemption en tant que « droit ».
2) Puisque l’agrément et la préemption sont vraiment un droit de l’actionnaire si ses causes et conditions sont réunies.
3) Pour rapprocher les dispositions de l’agrément en droit des sociétés anonymes et les dispositions de la préemption en droit immobilier, où le terme préemption en ce dernier a été toujours accompagné ou précédé par le terme « droit ».
4) Parce que nous n’avons pas besoin, pour distinguer entre l’agrément et la préemption, de désigner cette dernière par la description de « clause », et le premier par la description de « droit ». Certains chercheurs égyptiens ont appelé l’agrément et la préemption par le seul terme de « revendication ».
Quatrièmement, nous voulons attirer l’attention sur le fait que nous n’avons pas traité, dans cette thèse, des autres clauses restrictives conventionnelles, qui sont, elles aussi, des instruments de restriction de la libre cession d’actions. Il en est, par exemple, ainsi de la convention stipulant que « la cession ne pourra avoir lieu qu’après un certain délai », prévue à l’article 257 de la loi sur les sociétés anonymes, ou encore de la clause d’inaliénabilité, la clause d’interdiction d’acquisition, le droit de retrait… En effet, ces clauses dépassent le cadre de cette recherche, que l’on a voulu consacrer exclusivement au droit d’agrément et au droit de préemption, eu égard à la quantité de problèmes juridiques qu’ils soulèvent.
22. De ce fait, le plan de cette thèse sera divisé en deux grande parties comme suit :
PREMIÈRE PARTIE : LE DROIT DE PRÉEMPTION SOCIÉTAIRE STATUTAIRE
DEUXIÈME PARTIE : LE DROIT DE PRÉEMPTION SOCIÉTAIRE CONTRACTUEL
Mohammed Bellamallem
Enseignant à Paris School of Business,
Doctorant à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
M. Bellamallem, La nature juridique des clauses d’agrément , Ed. RJCC, Paris, octobre 2014, sous n° 21. 66 pages. Pour commander cliquez ici
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[1] - RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit commercial, les sociétés commerciales, Tome 1, volume 2, 19e édition, LGDJ, Paris, 2009, par Michel GERMAIN, p 345, note 1525. 21e éd., note 2055.
[2] - Article L. 228-10 du code de commerce.
[3] - Nom naguère donné à la part sociale des associés en nom collectif. V. Vocabulaire juridique, G. CORNU, PUF , 11 ed, 2016.
[4] - A. CHOKRI-SBAAI. Traité de droit commercial marocain et comparé. T 6. Les sociétés de capital et les sociétés à responsabilité limité. Ed publication de savoir. Rabat. 1993. P 146.
[5] - Le législateur marocain a conservé l’interdiction en vertu de l’article 248 de loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes. Dahir n° 1-96-124 portant promulgation de la loi n° 17-95 (B. O. 17 octobre 1996). Mais il a ajouté deux exceptions selon l’article 249 de la loi suscitée : Sont immédiatement négociables : 1) les actions remises par une société dont les actions sont cotées en bourse, en rémunération d'un apport de titres eux-mêmes cotés en bourse ; 2) les actions remises à l'Etat ou à un établissement public qui fait apport à une société de biens faisant partie de son patrimoine.
[6] - Si l’ancien article L 225-25 du Code de commerce imposait aux administrateurs la détention d’un nombre d’actions, la loi du 4 août 2008, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009, a supprimé cette condition. La qualité d’actionnaire est désormais facultative : au terme de l’article L 225-25 du Code de commerce nouvellement rédigé, seuls les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit propriétaire d’un nombre d’actions de la société, nombre qu’ils déterminent.
[7] - L’article L225-177 du Code de commerce français
[8] - Article L. 631-10 du Code de commerce français.
[9] - Il importe de mentionner que ne peuvent être soumises à ces clauses conventionnelles que les actions nominatives, car il est difficile, sinon impossible, que les actions au porteur soient soumises à la restriction. A.C. SBAAI. Op. Cit. P 148. Dans ce sens l’article L. 228-23 du Code de commerce dispose qu’ « Une clause d’agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts ».
[10] - Cette clause est insérée principalement soit, dans les sociétés familiales soit, dans certaines sociétés d’édition ou de presse, de caractère politique.
[11] - Le législateur marocain les a consacré par un texte législatif explicite, il s’agit de l’article 257 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes qui a énoncé ce qui suit : « Des conventions entre actionnaires ou entre actionnaires et des tiers peuvent porter sur les conditions de cession des droits sociaux et stipuler notamment que cette cession ne pourra avoir lieu qu'après un certain délai ou qu'elle sera, le cas échéant, opérée d'office, de façon préférentielle, au profit de personnes actionnaires ou non, bénéficiaires d'un droit de préemption, au prix qui serait offert par un tiers de bonne foi ou qui serait fixé dans les conditions prévues aux statuts ».
[12] - A. C. SBAAI, op, cit, p 148.
[13] - Ce qui correspond à l’article 228-23 du Code commerce français qui précise qu’« Une clause d’agrément ne peut être stipulée que si les titres sont nominatifs en vertu de la loi ou des statuts ».
[14] - RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit des affaires, les sociétés commerciales, T 2, 20e édition, LGDJ, Paris, 2011, par Michel GERMAIN et Véronique MAGNIER. P 437, note 1616.
[15] - Voir loi du 1er août 1986, art 4 sur les sociétés de presse et rappr. Com. 20 déc 1988, JCP 1989. 2. 21260, note Viandier. Dans les sociétés d’exercice libéral à forme anonyme, les cessions d’actions sont obligatoirement soumises à l’agrément soit des deux tiers des actionnaires exerçant leur profession dans la société (L. 31 déc 1990, art 10, al 2), soit des deux tiers des membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance exerçant leur profession dans la société.
[16] - Réglementé dans le code civil, code rural, code de l’urbanisme, code général des impôts, code du patrimoine.
[17] - L’expression « la cession d’actions à un tiers » prévue à l’ancien article 274 de loi de 1966, codifié par l’ordonnance du 18 septembre 2000 sous l’article L228-23 du Code de commerce, modifié ultérieurement par l’ordonnance du 24 juin 2004 ayant supprimé le mot « tiers ».
[18] - Les actionnaires de la société s’associent avec le préempteur en demandant leurs parts dans les actions préemptées. Ce dernier ne peut faire acheter les actions tout seul et priver ses coactionnaires de participer avec lui au marc-le-franc.
[19] - Pour plus de détail : Emile BRUNOT. « L’exercice de la Chefaa et la Préemption devant les juridictions Françaises du Maroc ». LGDJ. Paris V°.1955. p 9. note 3 ; Corinne SAINT-ALARY-HOUIN. «Le Droit de préemption». LGDJ. Paris. 1979. p 227, note 252. ; P. MALAURIE et L. AYNÉS, P-Y GAUTIER, « Droit civil, les contrats spéciaux, 6e éd., Defrenois , 2013, n° 143. ; Yves. GUYON. « Traité des contrats. Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés ». L.G.D.J. 4ème édition. 2002. p 184., note 107.
[20] - P. MALAURIE et L. AYNÈS, P. STOFFEL-MUNCK, « Traité droit civil, les obligations », 6e édition, LGDJ, Paris, 2013, p 214., note 447. L’ordonnance texte de la loi 2016.
[21] - Pour aller plus loin : Y.-M. Laithier, « Le droit à l’exécution en nature : extension ou réduction ? », Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, dir. Ph. Stoffel-Munck, Dalloz, 2015, p. 97.
P. Lemay, « L’inexécution du contrat : l’exécution forcée en nature », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 2 avr. 2015,
[22] - Article 1221 du code civil entré en vigueur au 1er octobre 2016 : Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.
[23] - Civ. 3e, 30 avr. 1997, n° 95-17598 ; D. 1997, 475, note D. Mazeaud; Defrénois 1997, 1007, obs. Ph. Delebecque ; JCP G 1997, 22963, note B. Thuillier ; RTD civ 1997, 685, obs P-Y Gautier, et 1998, 98, obs. J. Mestre. Selon la Cour de cassation, viole l’article 1142 du Code civil la cour d’appel qui, pour dire que le bénéficiaire d’un pacte de préférence était substitué à l’acquéreur dans la mesure où celui-ci a commis une fraude. Cependant, réunie en chambre mixte le 26 mai 2006, la Cour de cassation jugea au contraire que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur ». M. FABRE-MAGNAN, « droit des obligations » 3e édition, PUF, 2012, p 238. ; L. Aynès. note sous civ. 3e, 25 mars 2009. Dr. et patr., juill. 2009. p. 84.
[24] - JC. BOUSQUET. Note sous TGI. Dijon 8 Mars 1977. Dalloz. 32 cahier. Jurisprudence 1977. p 484.
[25] - R. Houin. Note sous TGI. Dijon. 8 mars 1977. RTD com. n° 3. T 2. 1977. p 522.
[26] - Voir le dernier titre de cette recherche, p ? et suivants.
[27] - En cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant. En vertu de la troisième aliéna de l’article L. 228-23 du Code de commerce. Ainsi le cas de la cession des actions entre actionnaires.
[28] - Le législateur a énoncé le retrait obligatoire en vertu de l’article 5-7-1 de l’arrêté du 5 novembre 1998 portant homologation de disposition du règlement général du conseil des marchés financiers et abrogations de dispositions du règlement général du conseil des bourses de valeurs. JCP. Éd E. n° 49, 3 décembre 1998. p 1937.
[29] - De manière générale, tous les pays du monde arabe musulman connaissent la « Chafaa » et la « préemption ».
[30] - La Chafaa et la préemption s’analysent en la faculté dont jouit un copropriétaire indivis d’immeuble de se substituer à tout acquéreur à titre onéreux de droits indivis sur cet immeuble, en lui remboursant le montant du prix de vente, des loyaux coûts et des améliorations. E. Brunot. « L’exercice de la Chafaa et la Préemption devant les juridictions Françaises du Maroc ». LGDJ. Paris V°.1955, p 9, note 3.
[31] - Denis TALLION, « Retrait et préemptions » RTD civil. 1951. N° 2, p 208.
[32] - E. Brunot. Op, cit. p 9. note 3.
[33] - La clause d’agrément introduit un intuitu personae très fort dans une société de capital, une société anonyme (M. Cachia, Le déclin de l’anonymat dans les sociétés anonymes, Etudes Kayser, T 1, p 213, Aix, 1979 ; I. Pascual, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, RTD com 1998. 273.)
[34] - Ce que le législateur interdit - à savoir l’introduction d’une clause limitant la négociabilité des actions -, la jurisprudence ne peut pas l’autoriser, sauf dans le cas où l’intérêt de l’actionnaire est prépondérant par rapport à l’intérêt que le législateur cherche à protéger. Pour plus de détails, voir infra n° , p ?.
[35] - Les auteurs de la réforme de février 2016 ont prisé cette jurisprudence, en vertu de l’article 1124 du code civil.
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